החלטה בתיק בר"ם 6571/05

           בפניי בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב בשבתו כבית משפט לענינים מינהליים (השופט י' זפט) מיום 28.6.05 לדחות את בקשת המבקשת לצו ביניים שיאסור על המשיבה 1 לבצע כל פעולה מכוחו של מכרז שערכה.

           המשיבה 1 פרסמה בחודש דצמבר 2004 מכרז לביצוע עבודות אחזקת קווי מים, ביוב ותיעול (להלן: המכרז). למכרז הוגשו תשע הצעות, ובהן הצעת המבקשת. מבדיקת ההצעות עלה כי הצעות המשיבות 6-3 הינן הזולות ביותר וכי הצעת המבקשת הינה ההצעה היקרה ביותר, פרט להצעתה של המשיבה 10. ביום 17.2.05 פנתה המבקשת למשיבה וטענה כי מאחר שהעבודות נשוא המכרז כוללות שאיבת שפכים והובלתם, הרי שמכוח החלת תקנה 6(א)(1) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993 (להלן: תקנות המכרזים) על המכרז, יש לראותו ככולל תנאי סף לפיהם יהיו המציעים בעלי רישיונות מתאימים לביצוע עבודות אלה. על כן דרשה המבקשת את פסילת הצעותיהן של המשתתפות שאינן מחזיקות ברישיונות כאמור. טענות המבקשת נדונו בועדת המכרזים בישיבתה מיום 9.3.05. בפני ועדת המכרזים הוצגה חוות דעת לפיה העבודות המחייבות רישיונות להובלת שפכים מהוות חלק שולי בלבד מכלל עבודות המכרז, ועל פי תנאי המכרז יוכלו הזוכות להיעזר בשירותיו של קבלן משנה לביצוען של אותן עבודות. על רקע זה דחתה ועדת המכרזים את טענות המבקשת. הודעה בעניין נשלחה למבקשת על ידי באת-כוח המשיבה 1 ביום 13.4.05. בישיבתה מיום 20.4.05 אישרה ועדת המכרזים את מסירת ביצוע עבודות המכרז למשיבות 6-3 (להלן: הזוכות) בחלוקה יחסית. לטענת המבקשת, ההודעה בעניין נתקבלה אצלה רק ביום 23.5.05. יומיים לאחר מכן הודיע בא-כוח המבקשת למשיבה 1 על כוונתו להגיש עתירה מנהלית בהמשך לטענותיו מיום 17.2.05. עתירת המבקשת בנדון הוגשה לבית המשפט המחוזי ביום 30.5.05. לעתירה צורפה בקשה לצו ביניים אשר יאסור על מימוש החלטת ועדת המכרזים מיום 20.4.05. בטרם ניתנה החלטתו של בית המשפט המחוזי, חתמה המשיבה 1 על חוזים על פי המכרז עם שלוש מן הזוכות.

           בית המשפט המחוזי דחה, כאמור, את בקשת המבקשת לצו ביניים. בית המשפט המחוזי קבע כי משהגישה המבקשת את הצעתה למכרז, מנועה היא מלתקוף את תנאיו. כן קבע בית המשפט המחוזי כי עתירתה של המבקשת נגועה בשיהוי, משום שלא הוגשה בסמוך לדחיית טענותיה על ידי ועדת המכרזים, אלא רק לאחר סיום הליכי המכרז. בית המשפט אף קבע כי יש במועד הגשת העתירה משום שיהוי סטטוטורי, על פי תקנה 3 לתקנות בתי משפט לענינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000. לגופו של עניין קבע בית המשפט המחוזי כי אין מקום להחיל את הוראות תקנות המכרזים על מכרזי הרשויות המקומיות בדרך של חקיקה שיפוטית. בית המשפט המחוזי הדגיש כי המשיבה 1 אכן אינה רשאית לאפשר את ביצוע עבודות המכרז ללא הרישיונות הנדרשים על פי חוק, אלא שעל פי תנאי החוזה המצורף למכרז, יוכלו הזוכות למסור את העבודות הטעונות רישיון לקבלני משנה בעלי רישיונות מתאימים. מכאן העתירה שבפניי.

           בבקשתה טוענת המבקשת כי שגה בית המשפט המחוזי בקובעו כי עתירתה הוגשה בשיהוי. המבקשת דוחה את קביעת בית המשפט המחוזי בדבר שיהוי סטטוטורי וכן טוענת כי אין לראותה כמי שהשתהתה בשל כך שהמתינה לסיום הליכי המכרז בטרם הגישה עתירתה. המבקשת מדגישה כי לא הגישה עתירתה במועד מוקדם יותר בין היתר משום שביקשה למצות את ההליכים מול המשיבה 1 ולהוסיף לנסות לשכנעה בצדקת טענותיה. המבקשת מוסיפה גם שטרם סיום הליכי המכרז עדיין היה, לשיטתה, סיכוי כי תיבחר כזוכה. לגופו של עניין מעלה המבקשת שורה של טענות התומכות בהחלת דרישות הרישוי שבתקנות המכרזים על מכרזיהן של רשויות מקומיות. המבקשת מצביעה על כך שתקנה 6(א)(1) לתקנות המכרזים הוחלה כבר על מכרזיהן של רשויות מקומיות בפסיקת בתי המשפט המחוזיים וכי אף בית משפט זה כבר חיווה דעתו כי ראוי לבחון מכרזים אלה על פי אמות המידה של תקנות המכרזים. לטענת המבקשת, לא ניתן לרפא את הפגם שנפל בהצעותיהן של מציעות נטולות רישיונות עסק להובלת שפכים על ידי מסירת העבודות לקבלני משנה, משום  שכל הרישיונות לביצוע העבודות נשוא המכרז צריכים להיות בידי המציעות כבר במועד הגשת ההצעות. כן טוענת המבקשת כי מאזן הנוחות נוטה לטובתה. לטענת המבקשת, למשיבה 1 ולתושביה לא ייגרם כל נזק כתוצאה ממתן צו הביניים, שכן קבלנים אחרים בעלי חוזים דומים לאחזקת מערכות מים וביוב יוכלו לבצע בינתיים את העבודות נשוא המכרז. מנגד מצביעה המבקשת על כך שאי מתן צו ביניים כמבוקש יפגע קשות בסיכוייה לזכות בעתירתה.

           המשיבות, מצידן, מצביעות על פגמים רבים שנפלו בדרך הגשת עתירתה של המבקשת. בכלל זה טוענות המשיבות כי עתירה זו נגועה בשיהוי, שכן הוגשה רק בתום הליכי המכרז, לאחר שהמשיבות שינו את מצבן לרעה בהסתמך על בחירת ועדת המכרזים בהצעות הזוכות. המשיבות אף טוענות כי כיום מדובר במעשה עשוי, שכן המשיבה 1 כבר חתמה על חוזים עם ארבע הזוכות ושלוש מהן כבר מבצעות את העבודות נשוא המכרז מזה כשבועיים. כן טוענות המשיבות כי משהגישה המבקשת את הצעתה למכרז מנועה היא מלתקוף את תנאי הסף שלו. לגופו של עניין סבורות המשיבות כי צדק בית המשפט קמא בקובעו כי אין להחיל את תקנות המכרזים על מכרזיהן של רשויות מקומיות בדרך של חקיקה שיפוטית. מכל מקום, המשיבות מדגישות כי במכרז נשוא הבקשה וודאי אין מקום לקבוע תנאי סף בדבר קיומו של רישיון עסק להובלת שפכים. זאת, לטענתן, מאחר שהיקף העבודות המצריכות רישיון עסק להובלת שפכים הוא שולי ביחס להיקף כלל עבודות המכרז ומאחר שעל פי תנאי החוזה המצורף למכרז יוכלו הזוכות למסור עבודות אלה לקבלני משנה. לבסוף טוענות המשיבות כי אף מאזן הנוחות נוטה לטובתן. המשיבות טוענות כי מתן צו ביניים כמבוקש יותיר את עיריית תל אביב ללא אפשרות לבצע עבודות אחזקה חיוניות במערכות המים, הביוב והתיעול של העיר. כן מצביעות המשיבות על הנזק שייגרם כתוצאה ממתן צו הביניים לזוכות, אשר שלוש מהן כבר החלו בביצוע העבודות נשוא המכרז. 

           לאחר שבחנתי את טענות הצדדים באתי לידי מסקנה כי דין הבקשה להידחות. לא מצאתי לנכון להתערב בהחלטתו של בית המשפט המחוזי לדחות את בקשת המבקשת לצו ביניים. ככלל, המבקש לתקוף מכרז בשל פגם בתנאיו נדרש לעשות כן בהקדם האפשרי ובטרם יגיש הצעתו. בית משפט זה כבר פסק פעמים רבות כי מציע, הסבור כי נפל פגם במכרז אך אינו טוען נגדו אלא לאחר שנודע לו כי לא זכה, יהיה מנוע מלהישמע בטענה זו (ראו: בג"ץ 126/82 "טיולי הגליל" בע"מ נ' ממשלת ישראל - משרד התחבורה, פ"ד לו(4) 44, 47-48; בג"ץ 5377/90 לוי נ' עיריית אשדוד (לא פורסם); עע"ם 8610/03 אמנון מסילות מעלות את מרכז שוש סלע נ' המועצה המקומית מג'אר (טרם פורסם). ראו גם: ש' הרציג דיני מכרזים (מהדורה שניה, תשס"א, כרך א') 202-201). דברים אלה יפים גם לענייננו, בו טוענת המבקשת כנגד העדר תנאי סף אשר החלתו על המכרז התחייבה, לשיטתה, מכוח תקנות המכרזים.

           לכך יש להוסיף, כי אף שכבר הערתי כי נוטה אני לדעה לפיה חלות תקנות המכרזים גם על מכרזי הרשויות המקומיות (ראו עע"ם 2310/02 איגוד ערים אזור דן נ' דסאל מרחבים-חברה לעבודות עפר בע"מ (טרם פורסם)), הרי שבנסיבות המכרז נשוא בקשה זו, נראה על פני הדברים כי העבודות טעונות הרישיון להובלת שפכים הינן שוליות ביחס לכלל עבודות המכרז. על כן דומה שאכן ניתן להסתפק בכך שעבודות אלה יבוצעו על ידי קבלני משנה בעלי רישיונות מתאימים. זאת ועוד, שוכנעתי כי אף מאזן הנוחות נוטה לטובת המשיבות. זאת, מאחר שבהתחשב באופיין המתמשך והשוטף של העבודות, ניתן יהיה במידת הצורך להעביר את הזכייה אל המבקשת. מנגד, לפי תגובתן של המשיבות, מתן צו ביניים כמבוקש יותיר את עיריית תל-אביב ללא אפשרות לבצע עבודות אחזקה חיוניות במערכות המים והביוב העירוניות.

           אשר על כן, הבקשה נדחית. המבקשת תשלם שכר טרחת עורך דין בסך 5000 ש"ח למשיבות 1 ו-2 וכן לכל אחת מן המשיבות 4 ו-5.    

           ניתנה היום, י"ח בתמוז התשס"ה (25.7.2005).

                                                                                      ש ו פ ט ת

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   /צש התוכן בעמוד זה אינו מלא, על מנת לצפות בכל התוכן עליך לבחור אחת מהאופציות הבאות: